Decisão do STJ que desobedece Súmula 07: Recurso Extraordinário ou Habeas Corpus para o STF?

Tanto a súmula 7 do STJ (“A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL”) quanto a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal (“PARA SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO”) delineiam a competência das Cortes Superiores, adstritas respectivamente, ao exame da legalidade e da constitucionalidade da decisão de segundo grau.
Mas, e quando o STJ adentra na discussão fática, principalmente nos casos em prejuízo do réu, qual o recurso oponível? Quer nos parecer caber o recurso extraordinário, com fundamento na ofensa à alínea “a”, do art. 105, III. É que como a referida disposição estabelece que cabe recurso especial quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal, se o mote do especial não foi a análise de se a decisão de segundo grau contrariou – ou não – a lei federal, tal dispositivo restaria desatendido.
Não obstante, há posicionamento consolidado no STF segundo o qual, a análise das circunstâncias pelas quais se deixou de conhecer recurso especial se traduz em discussão infraconstitucional, não sendo passível de conhecimento o extraordinário contra ela interposto. É o que se verifica, por exemplo, no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 770112, relatado pelo Ministro Eros Grau, que em julgamento na Segunda Turma, levado a cabo em em 09/03/2010, e publicado no DJe-062 DIVULG 08-04-2010 PUBLIC 09-04-2010 EMENT VOL-02396-04 PP-00949, houve por bem em deliberar o quanto segue: “1. A decisão do Superior Tribunal de Justiça que não conhece de agravo regimental em recurso especial diz respeito a normas processuais de natureza infraconstitucional, circunstância impeditiva da subida do extraordinário. 2. A questão constitucional que serviu de fundamento ao acórdão do Tribunal de segundo grau deve ser atacada no momento próprio, sob pena de preclusão. Agravo regimental a que se nega provimento”.De tal sorte, e para que tal linha hermenêutica (que pode vir a ser mudada com a finalização do julgamento do Recurso Extraordinário 417819, atualmente empatado em dois a dois) não seja entrave para a questão ora discutida, é indicável, em casos tais, a impetração de Habeas Corpus.
É que se tradicionalmente a análise dos pressupostos que fizeram com que o STJ deixe de conhecer especial é entendimento como questão infraconstitucional, pode advir linha que entenda que o eventual revolvimento fático pelo STJ também o seja.
De tal sorte, e como se vê do HC 98664, julgado pelo STF em 23 de fevereiro último, recomenda-se a via da ação constitucional de habeas corpus. Como se vê nesse precedente, tratou-se de hipótese na qual o STF deferiu habeas corpus para restabelecer acórdão proferido por tribunal de justiça que desclassificara a conduta imputada ao paciente da figura do tráfico (Lei 6.368/76, art. 12) para a de uso de substância entorpecente (Lei 6.368/76, art. 16), pelo fato de que o julgamento da controvérsia pelo STJ teria implicado o reexame da prova, tendo em conta que o tribunal de justiça teria desclassificado o crime a partir da reapreciação do conjunto probatório. Asseverou-se, na oportunidade, que o STJ não poderia reexaminar os elementos probatórios do processo para concluir de forma diametralmente oposta ao acórdão de segundo grau.
De tal forma e diante da celeuma procedimental, indica-se a via do remédio heróico para o combate a tal espécie de decisão no âmbito do STJ.