quarta-feira, 11 de agosto de 2010

Há impedimento de magistrado que participa do julgamento da ação penal originária e posteriormente profere o juízo de admissibilidade do Resp ou RE?

Questão pouco debatida pela doutrina, e que merece maior reflexão, diz respeito ao consolidado entendimento jurisprudencial segundo o qual não há impedimento no caso em que magistrado participa de julgamento de ação penal originária e posteriormente realiza o juízo de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário interposto contra a respectiva decisão.
O entendimento tem gravitado em torno da discussão travada no HC 89.157/SP do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, da Quinta Turma, publicado no DJ de 07.02.2008, no qual restou consignado que "1. A causa de impedimento estampada no art. 252, inciso III, do CPP refere-se ao juiz que já se manifestou sobre a mesma questão de fato ou de direito em outra instância. 2. O desembargador que participou no julgamento da ação penal originária não está impedido de proferir o juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário correspondentes, visto que ambos os provimentos são emitidos na mesma instância, de competência do Tribunal de justiça(...)", razão por que, a ordem deixou de ser concedida.
Vê-se que o entendimento tem sido sufragado também pelo Supremo Tribunal Federal, como se vê do voto na íntegra do Agravo de Instrumento 712082 e do HC 97.293, ambos daquela corte, que também encaminharam suas decisões para o postulado de que o desembargador que participou do julgamento da ação penal originária não está impedido de proferir o juízo de admissibilidade, pelo fato de serem provimentos emitidos na mesma instância.
Analisando-se a hermenêutica realizada sobre o art. 252, III do CPP, acima citado, vê-se que se trata de uma interpretação exclusivamente literal, visto que a norma estabelece que haverá o impedimento do magistrado quando ele tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão. Quer nos parecer contudo, e salvo melhor juízo, que à norma se impõem, além da interpretação exclusivamente literal, interpretação teleológica e sistemática. Assim, para além de sua literalidade, é de se buscar o fim da norma (preservar a imparcialidade jurisdicional) e uma visão topográfica do sistema processual penal (a instância de sobreposição – STJ e STF – tem início concreto e efetivo no juízo de admissibilidade proferido no próprio tribunal local), com o que, chega-se à conclusão de que em tais hipóteses, deveria ser reconhecido o impedimento.